Tapu Devri Yerine Şirket Devri: Gayrimenkul İşlemlerinde Alternatif Bir Yapı

Giriş

Gayrimenkul devirlerinde doğrudan tapu devrine bağlı olarak ortaya çıkan yüksek vergi ve işlem maliyetleri nedeniyle, özellikle yüksek bedelli taşınmaz işlemlerinde son dönemde tapu devri yerine şirket paylarının devri yöntemi daha sık gündeme gelmektedir. Bu modelde taşınmazın tapu sicilindeki maliki değişmemekte; malik olan şirket aynı kalmakta, yalnızca şirketin ortaklık yapısı değişmektedir.

Bununla birlikte, söz konusu yapı yalnızca maliyet avantajı sağlayan teknik bir yöntem olarak değerlendirilmemelidir. Zira bu modelde alıcı, sadece taşınmazı değil; taşınmaza malik olan şirketin geçmişten gelen hukuki, mali ve sözleşmesel yükümlülüklerini de dolaylı olarak devralmış olur. Bu nedenle şirket payı devri, doğrudan tapu devrinden farklı olarak, çok yönlü hukuki ve mali incelemeyi gerektiren daha kapsamlı bir işlem yapısı arz etmektedir.

Doğrudan Tapu Devrinde Maliyet Unsurları

Doğrudan tapu devrinde en görünür maliyet kalemi tapu harcıdır. Gayrimenkul devir ve iktisaplarında tapu harcı, kural olarak beyan edilen gerçek devir bedeli üzerinden hem alıcı hem de satıcı bakımından ayrı ayrı %2 olarak doğmaktadır. Bunun yanında, işlemin taraflarına ve taşınmazın hukuki niteliğine göre gelir vergisi, kurumlar vergisi ve bazı durumlarda KDV boyutu da gündeme gelebilmektedir.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken husus, tapuda düşük bedel beyanının yalnızca “maliyeti azaltan pratik bir yöntem” olarak değerlendirilmemesi gerektiğidir. Eksik harç tespiti halinde yalnızca eksik tutarın değil, buna bağlı cezai sonuçların da ortaya çıkabilmesi mümkündür. Dolayısıyla gayrimenkul devirlerinde maliyet hesabı yapılırken yalnızca nominal harç tutarına değil, olası vergi ve ceza risklerine de bütüncül biçimde yaklaşılmalıdır.

Şirket Pay Devri Modeli Nedir?

Şirket devri modelinde klasik anlamda bir taşınmaz satışı yapılmaz. Bunun yerine, taşınmaza malik olan şirketin payları devredilir. Böylece tapu devri yapılmaksızın, taşınmazı elinde tutan şirketin kontrolü alıcıya geçer.

Bu modelin temel mantığı, tapu maliki şirketin aynı kalması, ancak şirketin ortaklık yapısının değişmesi suretiyle ekonomik hâkimiyetin devredilmesidir. Bu nedenle klasik tapu devrinde gündeme gelen harç mekanizması burada aynı şekilde işlemez. Bununla birlikte, şirketin geçmiş dönem borçları, sözleşmeleri, dava ve ihtilafları da şirket bünyesinde kalmaya devam ettiği için, alıcı sadece bir malvarlığı unsurunu değil, bir tüzel kişiliği tüm geçmişiyle birlikte devralmış olur.

Şirket türüne göre devir usulü de değişmektedir. Anonim şirketlerde nama yazılı payların devri, esas sözleşmede veya kanunda özel bir sınırlama yoksa daha esnek şekilde gerçekleştirilebilirken; limited şirketlerde pay devri yazılı şekle, noter onayına ve kural olarak genel kurul onayına tabidir. Pay devrinin anonim şirketlerde daha esnek şekilde yapılandırılabilmesi ve anonim şirket paylarına ilişkin belirli vergisel avantajların bulunması sebebiyle, uygulamada özellikle yatırım amacıyla kurulan ve taşınmaz sahipliği için kullanılan yapılarda anonim şirket modeli ön plana çıkmaktadır.

Şirket Pay Devri Hangi Zamanda Tercih Sebebi Olmalıdır?

Şirket pay devri, özellikle yüksek bedelli taşınmaz işlemlerinde doğrudan tapu devrine bağlı vergi ve işlem maliyetlerinin azaltılmak istendiği durumlarda tercih sebebi olmaktadır. Bu model en çok, şirket aktifinin esasen tek bir taşınmazdan veya sınırlı sayıdaki taşınmazdan oluştuğu, başka bir ifadeyle şirket yapısının sade ve risklerinin sınırlı olduğu yapılarda avantaj sağlar. Özellikle yalnızca belirli bir taşınmazın veya projenin sahipliği amacıyla kurulan özel amaçlı şirketlerde (SPV), tapu devri yerine şirket pay devri daha pratik ve ekonomik bir alternatif olarak öne çıkar. Nitekim uygulamada da bazı yatırımcılar ve taşınmaz sahipleri, yüksek bedelli gayrimenkullerin ileride doğrudan tapu devri yerine pay devri yoluyla el değiştirebilmesini sağlamak amacıyla, söz konusu taşınmazları baştan anonim şirket bünyesinde yapılandırmayı tercih edebilmektedir.

Şirket Devri Modelinin Avantajları ve Vergisel Etkileri

Şirket devri modeli, özellikle yüksek bedelli taşınmaz işlemlerinde doğrudan tapu devrine alternatif olarak öne çıkmaktadır. Bu modelin başlıca avantajları ve vergisel etkileri aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

• İşlem maliyeti bakımından avantaj sağlayabilir.

Özellikle yüksek bedelli taşınmazlarda, tapu devrine bağlı harç ve diğer işlem maliyetleri önemli seviyelere ulaşabildiğinden, pay devri modeli taraflar bakımından daha avantajlı bir alternatif oluşturabilmektedir.

• Vergisel sonuçlar doğrudan taşınmaz satışından farklıdır.

Şirket payı devrinde bedel kural olarak şirkete değil, payını devreden ortağa ödenir. Bu nedenle vergisel sonuç da çoğu durumda şirket düzeyinde değil, satıcının hukuki statüsüne göre belirlenir.

• Gerçek kişi satıcı ile tüzel kişi satıcı bakımından sonuçlar farklıdır.

– Gerçek kişi satıcı bakımından avantaj: Eğer satılan anonim şirket payı hisse senedine veya geçici ilmühabere bağlanmışsa ve satıcı bu payı iki yıldan fazla elinde tutmuşsa, satıştan doğan kazanç gelir vergisine tabi olmaz. Yani gerçek kişi satıcı, satış bedeli ile alış maliyeti arasında kazanç elde etmiş olsa bile, bu kazanç üzerinden ayrıca değer artış kazancı vergisi ödemez. Buna karşılık pay hisse senedine/ilmühabere bağlanmamışsa veya iki yıllık süre dolmamışsa, satış kazancı değer artış kazancı olarak vergilendirilir ve 2026 tarifesine göre artan oranlı gelir vergisine tabi olur.

– Tüzel kişi satıcı bakımından avantaj: Satıcı şirketin iştirak hisseleri, hisse senedine veya geçici ilmühabere bağlanmışsa ve en az iki tam yıl aktifinde tutmuşsa, satış kazancının %50’si kurumlar vergisinden istisna olur. Genel kurumlar vergisi oranı %25 olduğundan, pratikte kazancın yalnızca yarısı vergilenir. Ancak bunun için satış kazancının istisnaya konu kısmının özel fon hesabına alınması, fonun beş yıl tutulması ve satış bedelinin satış yılını izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesi gerekir.

• 2023 yılındaki düzenleme ile kurumların aktifinde yer alan taşınmazların satışına uygulanan vergisel rejimin değiştirilmesi

– 07.2023 tarihinde yürürlüğe giren 7456 sayılı Kanun ile, kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde bulunan taşınmazların satış kazançlarına ilişkin kurumlar vergisi istisnası kaldırılmıştır. Düzenleme öncesinde, şartları sağlayan taşınmaz satış kazancının %50’lik kısmı kurumlar vergisinden istisna iken; 15.07.2023 tarihinden sonra aktife giren taşınmazlar bakımından bu istisna tamamen sona ermiştir. Buna karşılık, 15.07.2023 tarihinden önce kurum aktifinde yer alan taşınmazlar için geçiş hükmü korunmuş; ancak bu taşınmazların 15.07.2023 tarihinden sonraki satışlarında istisna oranının %50 yerine %25 olarak uygulanacağı kabul edilmiştir. Dolayısıyla, 2023 değişikliği sonrasında kurumlar vergisi bakımından üçlü bir ayrım ortaya çıkmıştır: 15.07.2023 öncesi rejimde satış kazancının %50’si istisna iken, bu tarihten önce aktife alınmış taşınmazların sonradan satışında yalnızca %25’lik istisna uygulanmakta; bu tarihten sonra aktife alınan taşınmazlarda ise istisna hiç uygulanmamaktadır.

– Katma değer vergisi yönünden ise 7456 sayılı Kanun ile KDV Kanunu’nun 17/4-r maddesinde yer alan, kurumların aktifinde en az iki tam yıl bulunan taşınmazların satışına ilişkin KDV istisnası kaldırılmıştır. Ancak KDV Kanunu’na eklenen geçici 43. madde uyarınca, 15.07.2023 tarihinden önce kurumların aktifinde yer alan taşınmazlar bakımından değişiklik öncesi hükümler uygulanmaya devam etmektedir. Bu nedenle, 15.07.2023 tarihinden önce aktifte bulunan ve diğer şartları sağlayan taşınmazların satışında KDV istisnası korunurken, bu tarihten sonra aktife giren taşınmazların satışı genel hükümler çerçevesinde KDV’ye tabi hale gelmiştir.

– Bunlarla birlikte, taşınmaz ticareti veya kiralanmasıyla uğraşan kurumların, bu amaçla ellerinde bulundurdukları taşınmazlar bakımından istisna rejimi 2023 öncesi dönemde de sınırsız şekilde uygulanmıyordu. Bu nedenle somut olayda şirketin faaliyet konusu, taşınmazın bilançoda hangi hesapta izlendiği ve taşınmazın “duran varlık” mı yoksa ticari amaçla elde tutulan bir unsur mu olduğu ayrıca değerlendirilmelidir. Bu nedenle 2023 değişikliği, doğrudan taşınmaz satışını tamamen ortadan kaldırmamış; ancak taşınmazın şirket bünyesinde tutulduğu yapılarda, doğrudan taşınmaz satışı ile şirket payı devri arasındaki vergisel farkı çok daha kritik hale getirmiştir. Yine de burada dikkat edilmesi gereken nokta, bu paragrafın yalnızca şirketin taşınmazı doğrudan satması rejimine ilişkin olduğudur; pay devri/iştirak hissesi satışı bakımından ayrı kurallar uygulanır.

Şirket Pay Devri İşlemlerinde Temel Riskler ve Due Diligence Sürecinin Önemi

Şirket pay devri modelinde alıcı, yalnızca taşınmazı değil, taşınmaza malik olan şirketin tüm hukuki, mali ve operasyonel geçmişini de devralmış olur. Bu nedenle işlem, doğrudan bir taşınmaz devrinden daha geniş kapsamlı riskler içerir. Özellikle şu hususlar önem taşır:

• Şirket geçmişinden kaynaklanan yükümlülükler: Alıcı, şirketin geçmiş dönem vergi borçları, SGK yükümlülükleri, çalışan alacakları, banka kredileri, kefaletleri, rehinleri, ticari borçları, dava ve icra takipleri gibi mevcut veya sonradan ortaya çıkabilecek yükümlülükleriyle karşılaşabilir.
• Devam eden sözleşmesel ilişkiler: Şirketin taraf olduğu kira, hizmet, yönetim, iş ve finansman sözleşmeleri; fesih, temerrüt, cezai şart veya onay gereklilikleri bakımından ayrıca risk doğurabilir.
• Taşınmaza ilişkin hukuki ve fiilî durum: Taşınmazın tapu kayıtları, takyidatları, ipotekleri, imar durumu, ruhsat belgeleri, kullanım izinleri ve taşınmaz üzerindeki fiilî-hukukî durum ayrıca incelenmelidir. Zira işlem her ne kadar pay devri şeklinde yapılandırılsa da, alıcının asıl ekonomik beklentisi çoğu zaman taşınmazın sorunsuz şekilde devralınmasıdır.
• Kamusal ve idari riskler: Şirketin vergi idaresi, SGK veya diğer kamu kurumları nezdindeki ihtilafları, yapılandırmaları, idari yaptırım riskleri ve diğer kamusal yükümlülükleri işlem kararını doğrudan etkileyebilir.

Bu riskler nedeniyle şirket pay devri işlemlerinde due diligence (durum tespiti) süreci büyük önem taşır. Due diligence, devre konu şirketin ve şirket bünyesinde yer alan taşınmazın hukuki, mali, vergisel ve operasyonel durumunun işlem öncesinde sistematik biçimde incelenmesi sürecidir. Bu incelemenin temel amacı, alıcının devralacağı yapıyı tüm yönleriyle ortaya koymak, gizli veya öngörülmeyen riskleri işlem kapanmadan önce mümkün olduğunca tespit etmek ve işlem belgelerini bu risklere uygun şekilde yapılandırmaktır. Nitekim due diligence çalışması yalnızca risklerin tespiti bakımından değil, aynı zamanda pay devir sözleşmesine eklenecek beyan ve tekeffül hükümlerinin, özel tazmin mekanizmalarının, kapanış öncesi düzeltme yükümlülüklerinin, bedel tutma veya bloke düzenlemelerinin ve diğer teminat yapılarının sağlıklı biçimde kurgulanabilmesi bakımından da belirleyici niteliktedir. Bu kapsamda hukuki, finansal ve vergisel başlıklar altında ayrı ayrı detaylı inceleme yapılarak, şirket devri ile birlikte yeni pay sahibinin üstleneceği mevcut ve muhtemel risklerin açık şekilde belirlenmesi gerekir. Aksi hâlde, başlangıçta taşınmazın doğrudan tapu devrine kıyasla maliyet avantajı sağladığı düşünülen şirket pay devri modeli, sonradan çok daha ağır ve öngörülmeyen mali ve hukuki yükümlülüklere yol açabilir.

Sonuç ve Değerlendirme

Tapu devri yerine şirket pay devrinin tercih edilmesi, özellikle yüksek bedelli ve şirket aktifinde yer alan taşınmazlara ilişkin işlemlerde önemli avantajlar sağlayabilen güçlü bir alternatif yapı sunmaktadır. Bununla birlikte bu yöntem, doğrudan taşınmaz satışından farklı olarak alıcının yalnızca taşınmazı değil, taşınmaza malik olan şirketin hukuki, mali ve operasyonel geçmişini de devralması sonucunu doğurduğundan, işlem kararı yalnızca maliyet unsurları esas alınarak verilmemelidir. Vergi riskleri, çalışan ilişkileri, finansman yapıları, sözleşmesel yükümlülükler, dava ve icra süreçleri ile taşınmazın hukuki durumu birlikte değerlendirilmelidir. Şirket geçmişinin temiz, belge ve kayıt düzeninin şeffaf, mevcut risklerin ise öngörülebilir ve yönetilebilir olduğu durumlarda şirket devri son derece işlevsel bir alternatif haline gelebilir; buna karşılık şirket bünyesinde gizli, eksik incelenmiş veya yeterince analiz edilmemiş yükümlülüklerin bulunması hâlinde, ilk bakışta avantajlı görünen bu yöntem ilerleyen aşamalarda daha ağır mali ve hukuki sonuçlar doğurabilir. Bu sebeple en sağlıklı yaklaşım, her somut işlemin kapsamlı bir hukuki inceleme, mali analiz ve güçlü sözleşmesel koruma mekanizmaları ile birlikte ele alınmasıdır.

Saygılarımızla,

Atabay Hukuk Bürosu